一、案情
被告人：刘某，男，30岁，农民，1991年10月23日被逮捕。
1987年6月至1991年6月间，被告人刘某以拉货为名，先交给车主运费，让车主把车开到指定的地点，又以和车主一起去吃饭、找人为由，把车主支开，然后对其同去的人说这就是我买的车，让同去的人把车开去，据为己有。刘以这种手段，先后在宁陵、民权、枯城、商丘、虞城、永城、兰考、通许、尉氏、太康、鹿邑、毫州、郸城、淮阳、抚沟、西华、鄢陵等17个县市作案38起，盗窃手扶施拉机、机动三轮车37辆，架子车1辆，骡子1头，总价值达96万余元，销赃得款21万余元被其挥霍殆尽。
一审法院经公开审理认为，被告人刘某以非法占有他人财物为目的，采取欺骗手段，使财物脱离物主的控制，置于自己的控制之下，然后秘密窃取据为己月，其行为属于盗窃性质。刘某在长达4年的时间里，在17个县市盗窃作案38起，并以盗窃所得为其生活和挥霍的主要来源，其行为已构成惯窃罪。其盗窃数额特别巨大，所得赃款被其挥霍一空，给失主造成严重经济损失，实属情节特别严重，应依法严惩。该院依照1979年刑法第152条、第53条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条（1）项的规定，于1993年6月14日判决如下：被告人刘某犯惯窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人刘某不服，以其行为构成诈骗罪，不构成惯窃罪为理由，提出上诉。
二审法院经过二审审理认为，被告人刘某在作案时虽有欺骗行为，但其目的是使失主与其车辆分离，并借他人之手将车辆开走，然后据为己有，其取走财物的行为对失主来讲属于秘密窃取。因此被告人刘某的行为应属盗窃的而非诈骗。刘某在长达4年的时间内，在17个县市盗窃作案38起，以此作为其生活和挥霍的主要来源，其行为已构成惯窃罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，刘某的上诉理由不能成立。该院依照1979年刑事诉讼法第136条第（1）项的规定，于1993年12月21日作出裁定：驳回上诉，维持原判。
根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，h省高级人民法院的上述裁定即为核准惯窃犯刘某死刑的裁定。
二、问题
1?比绾卫斫獾燎孕形?的秘密性？
2?比绾卫斫獾燎孕形?的非暴力性？
三、研讨
（一）盗窃行为的秘密性
盗窃罪的客观方面，一般表现为秘密窃取数额较大公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人员或者经手人发觉的方法将公私财物据为己有。秘密窃取有两种情况：一种是乘财物的所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是虽然公私财物的所有人、持有人或者保管人等在场，但是行为人却乘其不备进行偷窃。
1?惫赜谛形?秘密性的国外立法方式与理论争议
（1）国外关于行为秘密性的立法
在盗窃罪的概念中，如何规定盗窃罪的手段以及是否应当体现出对秘密性的要求，现代各国刑事立法所采取的方式各不相同。大体可分为以下几类：
其一，未经他人同意。未经他人同意，即在刑法典规定盗窃罪的手段就是未经他人同意而取走他人的财物。例如保加利亚刑法典第181条第1项规定：以非法侵占为目的，未经他人同意剥夺他人占有的动产的，按偷窃判处二年以下的剥夺自由。
其二，未使用暴力或暴力威胁手段。未使用暴力或暴力威胁手段，即在刑法典上规定盗窃罪的手段就是未对财物所有人或持有人使用暴力或威胁手段而****其财物。例如蒙古人民共和国刑法典（1961年）第109条规定：未使用暴力或威胁手段秘密或公开****公民个人财产的，处五年以下剥夺自由或一年另六个月以下劳动改造。
其三，未使用暴力或威胁，并且未经物主同意。未使用暴力或威胁，并且未经物主同意，也就是把盗窃罪的手段定为未对物主使用暴力或威胁，但未经物主的同意而取走其财物。例如西班牙刑法典第514条规定：下列情形为偷窃罪犯：第一项：意图获利，未对人使用暴力或恐吓。亦未对物施用武力，但未经主人之同意，取走别人东西。
其四，窃取。窃取，即在刑法典中规定窃取他人财物，即为盗窃。例如日本刑法典第235条规定：窃取他人的财物的，是盗窃罪。参见张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社，1998.换言之，日本刑事立法对于盗窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为，即构成盗窃罪，而未在立法上强调盗窃罪取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。就取财行为的秘密性而言，尽管中国和日本均未在刑事立法上特别强调盗窃罪必须是秘密取财，但是对我国而言，无论是刑法理论界还是普通百姓，均认为盗窃即指秘密窃取，因而将此类行为称之为小偷。而日本刑法理论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。参见［日］本村龟二主编：《刑法学词典》，第683页，上海，上海翻译出版公司，1991.
其五，秘密窃取。即在刑法典中规定秘密窃取才是盗窃罪的手段。例如苏俄刑法典第89条规定：秘密盗窃国家财产或公共财产（偷盗）的，处三年以下的剥夺自由，或一年以下的劳动改造。前苏联关于盗窃罪的刑事立法颇有反复：1922年与1926年的刑法典都规定，偷窃就是秘密窃取，而将公然夺取财物的行为另定为抢夺。1947年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令取消抢夺罪，把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为，从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但司法实践证明，偷窃与抢夺手段各不相同，其社会危害大小不一，把抢夺纳入偷窃利少弊多。因此，1960年前苏联刑法典又恢复了抢夺罪，而把偷窃重新规定为秘密窃取。
（2）国外关于行为秘密性的理论争议
在国外刑法理论上，对于盗窃罪的手段是否以秘密为必要，存在较大理论争议，总体来看，存在消极说与积极说两种主要观点：一是消极说。消极说认为，盗窃罪的本质特征在于行为人违反所有人的意思，使用非暴力方法非法取走他人的财物。所谓窃取，就是私取之意，其手段并不以秘密为必要，公然窃取的，也包括在内。参见［日］市川秀雄著：《刑法学》，第282页；［日］小野清一郎著：《刑法讲义各论》，第238页；林山田著：《刑法特论》，上册，第207页，台湾版，1978.二是积极说。积极说认为，所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13版，第769页，1979；韩忠谟著：《刑法各论》，第400页，台湾版，1982.
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