一、犯罪理论体系的概念与特征，结构与功能
1.引言
这里谈到德国的犯罪理论体系时，其重点可能和“普通的”德国教科书——这些教科 书中的一部分已经有中文译本——有所不同，对此无需感到诧异。这首先是因为，当德 国的法律状况与中国的法律状况存在特殊区别时，应该加强对德国法律状况的阐述。有 时文中即使没有明确提及中国的法律制度，也仍然具有比较法的特点。在这里对德国的 犯罪理论——包括它的历史发展以及法哲学方面的演进——做全面介绍，是一个过于大 胆的想法。甚至对犯罪理论的所有重要组成部分给出一个梗概，也是不可能的。尽管如 此，我还是试图清楚地描述德国犯罪理论的核心部分。更详尽的阐述只有留待将来的研 究。
德国的犯罪理论在若干世纪中经历了数个发展阶段，决定这些阶段的有时是新的哲学 思潮，有时是内政、外交方面的事件，有时是专家们的新思想。根据哲学、政治和刑法 学对于犯罪理论的影响来进行区分，是一项巨大而有趣的挑战。这种研究方法让人看到 ，犯罪理论并不仅仅从内部由刑法学所推动，它同样可以受到外部因素，即哲学和政治 的影响。或许还可以探讨其他因素，特别是司法的影响，这在德国无论如何是非常有意 思的研究领域。
同时，这样的研究方法也蕴含着巨大的风险，因为这三个领域往往紧密交织在一起， 人为的区分未必符合犯罪理论变迁的历史轨迹。哲学、政治和法律有着很近的亲缘关系 ，因而原则上应将三者结合起来考查。那种认为刑法学可以在一个意识形态和政治的真 空中远离其所处的社会现实而运作的想法，是一种妄想。与此相反，刑法学对于政治和 哲学的影响当然要小一些。在这里，只要刑法学在个别情形中能够给政治以推动，就应 该现实地将其视作成果。对刑法学、政治和哲学的影响分别进行的分析不应被过高估计 。这种区别对待的探讨所带来的结果可能是，人们尽管逐个分析了各个因素造成的影响 ，却没有看到不同因素之间的关联。举个形象的例子：如果很近地凑到一幅马赛克图案 前去观看，可以看清每一块磁片的色彩，却无法看出整幅画的创意。
不仅洞察区别，而且将结果加以归纳，从而能够为各个国家刑法的发展勾勒出真实的 线条，这是一门艺术。以下的论述则只能被看作关于德国刑法学说发展与现状的一个梗 概。
2.刑法学派和哲学思想对犯罪理论体系的影响和制约
在法律特别是刑法的变迁中，哲学思潮起着重要的作用。直接或间接对刑法学产生影 响的人物，都抱有其哲学观念。将这两者割裂开来，或者会导致废话连篇，或者无法清 晰描述其间的关联，从而有损于文章的可读性。
刑法与哲学之间从来都不乏交流，这显然是因为，刑法作为国家干预个人权利的最强 硬手段需要特殊的合法性基础。因此至少在德国，在一般的法哲学之外还发展出一门被 称为刑法哲学的学科，它促进了一般的哲学与刑法之间的思想交流。一个现象可以说明 这一点，即法哲学家中刑法学者占有很高的比例。(注：参见kühl，第19页以下；关于 (刑法学家的)法哲学的更为一般的论述，见naucke。)
无论探讨哲学的影响，还是研究哲学、法哲学和刑法学的学者，如果在考查德国刑法 时仅仅着眼于“德国人”，将会造成曲解。将“德国”作为惟一的着眼点，同样是违背 历史的。即使是讲德语的学者——这里也包括奥地利、瑞士和其他国家的学者，也仅仅 构成对“德国刑法学”的一部分影响，即便这是一个很大的部分。事实上，德国处在中 欧，这个地理位置也在一定程度上决定了它受到许多来自外国的精神影响，这样的影响 首先来自其他欧洲国家，而今天则实际上来自全世界。因此选择学者的标准只能是他们 对德国哲学或刑法学的影响，而不论他们的国籍。
专门以刑法作为研究对象的学科大约产生于12世纪。在中世纪鼎盛时期产生了法学教 育，它起源于意大利北部的一些大学，继受了罗马法，并且也对德意志地区产生了影响 。(注：参见rüping/jerouschek，边码40。)1532年，神圣罗马帝国皇帝卡尔五世颁布 实施了《加罗林刑律》(constitutio criminalis carolina，ccc)，这是一部重要的刑 法典。普通法时期深受人文主义、实用主义和自然法思潮的影响。卡尔普佐夫(benedict carpzov，1595-1666)是中世纪德国刑法最重要的代表，因为他通过整理所搜 集的案例材料而对刑法进行了方法论的总结和系统化。这一时期已经出现了刑法上的重 要概念，诸如犯罪(verbrechen)、罪责(schuld culpa)、过失(fahrlssigkeit)、不 作为导致的可罚性(strafbarkeit durch unterlassen)、正当防卫(notwehr)和紧急避 险(notstand)。(注：参见rüping/jerouschek，边码118、119。)另一方面，中世纪的 思想打着超验的、神本主义的宇宙观的烙印：犯罪者受到处罚，从而为上帝解了恨。刑 罚的裁量依据的是同态复仇原则，即采用相同手段报复对方。
对于当时的思想而言，伽利略和牛顿等人的发现是革命性的，这导致理性法脱离了神 本位而转向以人的本性为出发点。笛卡儿(rené descartes，1596-1650)将这种新观念 表述为通过“清楚而明晰的感悟”(clara et distincta perceptio)探求真实。理性法 不再承认什么君权神授，因此它演绎出一种当权者和臣民之间的契约。“法治国”(rechtsstaat)的概念或许就是在19世纪初叶发轫于社会契约的理论。(注：详见rüping /jerouschek，边码239。)自然法与16世纪广泛流行于欧洲的启蒙主义思潮有着紧密联 系。康德后来评价启蒙是“人摆脱他自己所造成的未成年状态的出路”。
现代自然法与国际法的鼻祖是格老秀斯(hugo grotius，1585-1645)。他的最重要著作 是3卷《论战争与和平法》(de iure belli ac pacis libri tres，1623年)。在16、17 世纪宗教战争的历史背景下，格老秀斯主张法律制度应当脱离宗教信仰方面的立场而独 立存在，或者说世俗化。他认为即使上帝不存在，也存在一种自然法。从各个文明国家 实质上的共同惯例(consensus omnium)中，格老秀斯发展出了包含许多具体原则的自然 法，这些原则同样涉及到刑法。刑罚是针对此前违反规范的行为作出的反应(malum passionis quod infligitur ob malum actionis)。据此也就有了合比例原则，该原则 要求刑罚必须针对犯罪本身，惩罚要以终极目的——即公共福祉(salus publica)—— 为尺度。格老秀斯很看重一般预防，他将对刑罚的畏惧视为犯罪诱惑的对立因素。

普芬道夫(samuel pufendorf，1632-1694)对自然法进一步加以系统化。他在海德堡大 学执掌了德国第一个自然法教席，他的代表作是8卷《论自然法与万民法》(de iure naturae et gentium libri octo，1672年)。普芬道夫学说的中心是个人与他人共处并 且促进社会共同利益(socialitas)的义务，他认为，这种义务的产生是由于人若只关注 自我，就会孤立无援(imbecillitas)。因而共同福祉在普芬道夫看来占据着重要地位， 并且他也像霍布斯(thomas hobbes，1588-1679)那样强调国家的秩序功能。普芬道夫以 此来论证国家进行刑罚威慑以及判处刑罚的权利。
沃尔夫(christian wolff，1679-1754)与他的学生奈特尔布拉特(daniel nettelbladt )和达耶斯(joachim georg darjes)一道将自然法深化至很细的分支，并且创立了一套 法律概念体系。此外，下面这些人物同样对理解自然法起着重要作用：托马斯(christian thomasius，1655-1728)——著有《自然法与万民法之基础》(fundamenta iuris naturae et gentium)、洪美尔(karl ferdinand hommel，1722-1781)；来自外 国的则有孟德斯鸠(charles de montesquieu，1689-1755)、伏尔泰(voltaire，1694-1 778)、索南菲尔斯(joseph von sonnenfels，1733-1817)以及贝卡利亚(cesare beccaria，1738-1794)——他的名著《论犯罪与刑罚》(dei delitti e delle pene)起 初于1764年匿名出版，后来由费朗吉埃利(gaetano filangieri，1752-1788)继续修订 。
启蒙主义要求对当时的刑法实践进行改革。启蒙主义者的共同点在于对死刑的批判。 贝卡利亚认为死刑是不能允许的，因为在国家权力的构架中并不包括对人的生命的处置 权。而减少受到死刑威胁的罪名以及废除使受刑者在死前承受额外痛苦的残酷行刑方式 ，总是实际可行的。酷刑和对所谓巫师的迫害同样遭到反对。这些努力实际上取得了成 果：证据法被改革，引入了法庭自由心证的制度；有利和不利被告的证据可以得到质证 ，口供不再具有惟一证据的作用。另外启蒙主义还要求限制赦免令的运用，因为良好的 立法使得这种针对执行的武断命令显得多余。
康德(immanuel kant，1724-1804)在德国的法哲学中占据着一个特殊位置。在其1797 年发表的著作《道德形而上学》(metaphysik der sitten)中，康德将法律性的法(rechtsgesetz)定义为“一人的决意与他人的决意得以根据自由的普遍法则而统一的各 项条件的总和”。刑法使人承担不得侵害他人的外部自由(uβere freiheit)的义务 ，构成“绝对命令”(kategorische imperative)。作为绝对命令的刑法，是由于它自 身而得到遵守，而非由于其他。因此刑罚的基础在于对等报应权(ius talionis)，死刑 也就是对谋杀罪的适当刑罚。黑格尔(georg wilhelm friedrich hegel，1770-1831)则 以双重否定为出发点：犯罪否定了某项社会规范，而这种犯罪又被刑罚所否定。
费尔巴哈(anselm feuerbach，1725-1833)是罪刑法定原则(nullum crimen sine lege ,nulla poena sine lege)的捍卫者，并因此而成为德国“法治国刑法”的开拓者之一 。费尔巴哈不仅从理论上有了按照启蒙主义构建现代刑法的思想，他甚至利用1813年制 定《巴伐利亚刑法典》的机会亲自将其观念付诸实践。所谓的“法益说”(rechtsgutslehre)是由毕尔恩鲍姆(johann michael franz birnbaum,1797-1877)首先 提出，而贝尔纳(albert friedrich berner，1818-1907)则第一次为行为(handlung)的 概念下了定义。耶林(rudolf von jhering，1818-1892)首先致力于研究与主观要件相 对的、作为独立类别的客观违法性(objektive rechtswidrigkeit)。弗朗克(reinhard　frank,1860-1934)则进一步发展了罪责理论。
李斯特(franz von liszt，1851-1919)是将犯罪视为一种社会现象，并且将经验性的 知识带入刑法学的第一人。他将违法性定义为对特定法益的侵害。李斯特主张在刑法中 加强特殊预防的思想，他在1882年发表了富有改革精神的《马尔堡计划》。李斯特创立 了国际犯罪学协会，以支持他的“现代学派”(moderne schule)。而另一方面，丛书“ 刑法改革批评文丛”(kritische beitrge zur strafrechtsreform)尝试以报应刑理 论(vergeltungstheorie)来论证1871年《帝国刑法典》的“古典”立场。这一“古典学 派”(klassische schule)的主要代表是宾丁(karl binding，1841-1920)。这场延续数 十年的争论在德国刑法中以“世纪之交的学派论争”(schulenstreit der jahrhundertwende)而著称，(注：详见bohnert。)它甚至一直持续到20世纪60年代的刑 法改革时仍未结束。(注：见roxin:strafrecht § 4Ⅱ。)学派论争的重要结果之一是 在惩罚体系中引入了双轨制：刑罚(strafen)和保安处分(maβregeln)。
所谓的古典理论(klassische lehre)由李斯特和稍后的施密特(eberhardt schmidt，1 891-1977)以及贝林(ernst von beling，1866-1932)——他对犯罪构成三要件理论起了 重要作用——创立，该理论认为行为是一种导源于意志的身体举动，认为故意属于罪责 。犯罪的客观方面包括行为构成要件和违法性，罪责属于主观犯罪要件。据此，不法(unrecht)和罪责之间的关系是犯罪的外部和内部的关系。(注：roxin:strafrecht § 7 Ⅲ 3a。)李斯特时代的古典犯罪概念首先是受到自然主义理论的影响，这一理论试图以 自然科学追求精确的理想来要求人文科学。因而刑法体系也应当与此相应，植根于可量 度的、经验上可控制的成分。(注：roxin:strafrecht § 7Ⅲ 4。)
此后梅茨格尔(edmund mezger，1883-1962)和拉德布鲁赫(gustav radbruch，1878-19 49)主张原因行为理论(kausale handlungslehre)(亦称新古典行为理论，neo-klassische handlungslehre)，该理论与古典理论的区别在于将特殊的主观不法要 件视为行为构成要件。(注：weber in:baumann/weber/mitsch，第177页。)这种对古典 行为理论的背离是基于这样的认识：不法并非仅仅从客观要素得到解释，另一方面，罪 责中也并非仅仅包含主观要素。该理论对不法和罪责的基本概念进行了新的区分：不法 是指行为的社会危害性(sozialschdlichkeit des verhaltens)，罪责是指其可责性 (vorwerfbarkeit)。至今仍然在很大程度上被认可的“规范性罪责概念”(normativer　schuldbegriff)即是基于上述区分。

自然法学说在20世纪仍然有着重要意义，特别是在推翻第三帝国以及柏林墙倒塌后德 国重新统一的历史背景下。(注：参见kühl，第12页。)第二次世界大战以后，刑法学 家、法哲学家、魏玛共和国的司法部长拉德布鲁赫在自然法的基础上发展出一套在法律 安全和正义之间寻求平衡的解决方案。依据所谓的“拉德布鲁赫公式”(radbruch'sche　formel)，(注：radbruch，第107页。)当实在法与正义之间的矛盾令人无法容忍时， 实在法作为

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